Решение Калужского УФАС России от 11.04.2011 г № Б/Н
Решение от 11.04.2011
Комиссия Калужского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе
/…./, (далее – Комиссия Калужского УФАС России),
В присутствии Индивидуального предпринимателя 2 (далее ИП 2)и представителя Индивидуального предпринимателя 1 (далее ИП 1) по доверенности /…../ (доверенность №26 от 24.02.2011г.),
рассмотрев дело № 04-14/2011 по признакам нарушения ИП 1 и ИП 2 пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции»),
Установила:
1.22 октября 2010 года на официальном сайте в сети Интернет http://tender.admoblkaluga.ru/ было размещено Извещение о проведении открытого аукциона на поставку продуктов питания на 1 квартал 2011 года для нужд ГОУ для детей – сирот, оставшихся без попечения родителей «Бетлицкая специальная (коррекционная) школа интернат для детей с ограниченными возможностями здоровья VIII вида» по 15 лотам.
На участие в указанном аукционе поступили заявки следующих участников размещения заказа: ИП 1 (Лоты № 1,3,4,5,7,8,10,11,12,13,14); ИП 2 (Лоты № 1,2,3,4,5,6,7,8,10,11); ОАО «Маслодельный завод Куйбышевский» (Лоты № 2,3); ИП (Лот № 7).
При этом в своих заявках участники подтвердили намерение поставлять продукты питания на 1 квартал 2011 года в соответствии с требованиями документации об аукционе.
По результатам рассмотрения заявок единой комиссией принято решение допустить к дальнейшему участию в аукционе и признать участниками аукциона всех участников размещения заказа, что подтверждается Протоколом №531/2010а-1 от 02.12.2010г. По лотам №12,13,14 аукцион был признан несостоявшимся, так как на указанные лоты поступило только по одной заявке.
Проведение аукциона было назначено на 02 декабря 2010 года в 14.30.
В соответствии с Протоколом аукциона № 531/2010а-2 от 02.12.2010г. в открытом аукционе приняли участие три участника: ИП 1 (Лоты № 1,3,4,5,7,8,10,11,12,13,14); ИП 2 (Лоты № 1,2,3,4,5,6,7,8,10,11) и ИП (Лот № 7). Лот №2 признан несостоявшимся, поскольку в аукционе участвовал один участник.
Из анализа протокола аукциона следует, что ИП 1 признан победителем по Лотам №1,3,5,11 с понижением начальной максимальной цены контракта на 0,5%. При этом ИП 2 предложений о снижении цены контакта по указанным лотам не заявлялось. Напротив, ИП 2 признан победителем по Лотам №4,8,10 с понижением начальной максимальной цены контракта на 0,5%. В данном случае ИП 1 не заявлял предложений о снижении цены контакта. Между тем, по Лоту №7, в котором принимал участие помимо названых участников аукциона и ИП начальная максимальная цена контракта была снижена на 14%, что подтверждает конкурентную борьбу по данному лоту.
На основании Протокола аукциона № 531/2010а-2 от 02.12.2010г. государственным заказчиком – ГОУ для детей – сирот, оставшихся без попечения родителей «Бетлицкая специальная (коррекционная) школа интернат для детей с ограниченными возможностями здоровья VIII вида» были заключены государственные контракты №149,150,151,152,155,156,157 от 20.12.2010г. с ИП 1 и ИП 2 по максимально возможным ценам в случае участия в аукционе двух и более участников.
Таким образом, в действиях ИП 1 по пассивному участию в аукционе по Лотам №4,8,10, а также в действиях ИП 2 пассивному участию в аукционе по Лотам №1,3,5,11 Калужским УФАС России были усмотрены признаки сговора хозяйствующих субъектов, выразившихся в фактическом разделении между собой лотов аукциона, что нанесло ущерб бюджету Калужской области в виде отсутствия экономии денежных средств.
На основании изложенного, Приказом №15 от 07.02.2011г года в отношении ИП 1 и ИП 2 возбуждено дело №04-14/2011 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» в части совершения согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие согласованные действия приводят к поддержанию цен на торгах.
Между тем, в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства признаки согласованных действий между ИП 1 и ИП 2 при участии в рассматриваемом аукционе по лоту №3 Комиссией Калужского УФАС России не подтвердились, так как к участию в указанном лоте было также допущено ОАО «Маслодельный завод Куйбышевский», хотя формально и не принявшее в нем участие. Таким образом, ответчики, не располагая достаточными сведениями о явке, либо не явке всех участников аукциона, не имели должной возможности скоординировать свои действия по разделению лотов.
2.Исходя из пункта 7 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции», под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке. Из смысла данной нормы следует, что конкурирующие фирмы обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за получение контракта на торгах, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе должны пресекаться. Одним из признаков ограничения конкуренции, согласно пункту 17 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции», является отказ хозяйствующего субъекта от самостоятельных действий в пользу групповых.
В соответствии с частью 1 статьи 8 ФЗ «О защите конкуренции» под согласованными действиями хозяйствующих субъектов понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.
При этом квалифицирующее значение для установления указанного нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.
3.Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» (далее – ФЗ «О размещении заказов»).
Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
В соответствии с частью 1 статьи 32 ФЗ «О размещении заказов» под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (часть 1 статьи 37 ФЗ «О размещении заказов»).
При этом, «шаг аукциона» устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
Соответственно, в любом случае участие в аукционе более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в документации об аукционе, минимум на 0,5 процента. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, а по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.
Целью проведения аукциона, исходя из положений ФЗ «О размещении заказов», является право на заключение государственного или муниципального контракта лицом, предложившим наиболее низку цену контракта. То есть, в любом случае предполагается участие в аукционе нескольких лиц, их борьба путем предложения более низкой цены за право заключения контракта.
Учитывая вышеизложенное, хозяйствующие субъекты, принимая решение об участии в аукционе и рассчитывая на возможность получения экономического эффекта от участия в нем, должны учитывать, что участие в аукционе нескольких участников является нормальным, обычным для аукциона.
В силу изложенных обстоятельств, именно участие двух хозяйствующих субъектов по нескольким лотам аукциона может дать для них взаимовыгодный результат, выразившийся в заключении контрактов по максимальной цене, так как вероятность договориться об участии либо неучастии в торгах тем выше, чем меньше количество участников по лоту.
4.Изучив материалы дела, а также заслушав объяснения ответчиков, Комиссия Калужского УФАС России признает их действия согласованными по следующим обстоятельствам.
Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Комиссией Калужского УФАС России установлено, что действия каждого хозяйствующего субъекта вызваны действиями другого хозяйствующего субъекта. Так, пассивные действия ИП 1, отказавшегося от снижения цены по Лотам №4,8,10 аукциона, вызваны аналогичными действиями ИП 2 по Лотам №1,5,11 и на оборот. Указанное свидетельствует о наличии последовательности и единообразности в действиях одного участника аукциона, вызванных действиями другого. Синхронность таких действий выражается в их совершении при проведении одного аукциона, в одном временном отрезке.
Кроме того, совершение ИП 1 и ИП 2 действий по активному участию в рассматриваемом аукционе только по отдельным лотам (разделение между собой лотов аукциона) соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, так как заказчик в таком случае вынужден заключать контракты по максимальным ценам, возможным при участии в аукционе (лоте аукциона) двух и более участников.
Комиссией Калужского УФАС России не установлено, что вышеуказанные действия являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Также Комиссией были изучены объективные причины пассивного участия ответчиков при проведении рассматриваемого аукциона.
Так, исходя из представленных представителем ИП 1 по доверенности №01 от 12.01.2010г. /…../ объяснений №25 от 22.02.2011г. отказ от понижения цены в рассматриваемом аукционе по лотам №4, 8,10 вызван следующими обстоятельствами. В конце ноября 2010 года перед началом торгов на поставку продуктов питания на 1 квартал 2011 года ИП 1 получил от поставщиков овощей, фруктов, сыров, рыбы, хлеба, яйца, мяса и мясопродуктов предупреждения о невозможности гарантирования подписания долгосрочных договоров с фиксированными отпускными ценами. Исходя из указанной информации было принято решение не принимать участие в торгах на закупку овощей, не снижать стартовую сумму контракта по рискованным группам товаров (фрукты, бакалея, яйцо, сыр) и не допускать значительного снижения по лотам мясо, мясопродукты, рыба. Также в письменном объяснении было отмечено, что при участии в лоте №8 (мясопродукты) вышеназванного аукциона произошла техническая накладка: в связи с малозначительностью лота №8 (начальная сумма контракта 6657 руб.) участник отвлекся на анализ завершившихся торгов по лоту №7 и не успел поднять карточку.
В свою очередь, ИП 2 в отзыве (вх. №584 от 22.02.2011г.) обосновал причины пассивного участия в аукционе по Лотам 1,5,11 следующим. По Лотам №1 и 11 отсутствовали надежные контрагенты, предоставляющие приемлемые условия для организации поставок продуктов питания. По лоту №5 поставщиком (ООО «Интерагросистемы») в начале декабря 2010 года были увеличены цены на реализуемые им соки, что сделало для ИП 2 экономически необоснованным поставку продукции по цене, установленной документацией об аукционе, и соответственно по любой цене, ниже ее.
Указанные ответчиками объективные причины не могут быть признаны Комиссией Калужского УФАС России обоснованными ввиду следующего.
Пассивное поведение хозяйствующих субъектов при проведении аукциона №531/2010а, отвечающее признакам сговора, было установлено по следующим лотам: у ИП 1 – Лот №4 «Сыр», Лот №8 «Говядина тушеная консервированная» и Лот №10 «Яйцо»; у ИП Шароварова В.Г. – Лот №1 «Йогурт», Лот №5 «Овощи соленые, консервированные, соки» и Лот №11 «Рыба». При этом, основными причинами такого поведения, исходя из объяснений, явились рост цен на указанные продукты питания, а также отсутствие, либо ненадежность поставщиков. Данные основания и не дали возможность ответчикам активно участвовать в проведении вышеперечисленных лотов аукциона.
Между тем, Комиссией Калужского УФАС России установлено, что ИП 1 принимал активное участие в проведении ряда других аукционов на поставку аналогичных продуктов питания на 1 квартал 2011 года.
Так, по «Сыру» ИП 1 принял участие в следующих аукционах: №527/2010а (01.12.2010) со снижением начальной цены контакта на 1,5%; №529/2010а (02.12.2010) – снижение 1,5%; №547/2010а (03.12.2010) – снижение 17%; №564/2010а (02.12.2010) – снижение 13,5%. При этом два последних аукциона проходили после проведения рассматриваемого аукциона №531/2010а. Также необходимо отметить, что начальная максимальная цена «Сыра» по аукционам №529/2010а и №564/2010а была установлена ниже начальной максимальной цены данного продукта по аукциону №531/2010а на 1,8% и 9,5% соответственно.
По «Говядине тешенной консервированной» ИП 1 участвовал в аукционах №523/2010а (25.11.2010) – снижение 0,5%; №526/2010а (26.11.2010) – снижение 1,5%; №528/2010а (25.11.2010) – снижение 1,5%; №529/2010а (02.12.2010) – снижение 1,5%; №543/2010а (01.12.2010) – снижение 24%. Начальная максимальная цена указанного продукта по аукционам №526/2010а, №529/2010а и 543/2010а была установлена ниже начальной максимальной цены по рассматриваемому аукциону на 20%, 19,6% и 3,6% соответственно.
По «Яйцу» ИП 1 принял участие в следующих аукционах: №523/2010а (25.11.2010) – снижение 1%; №526/2010а (26.11.2010) – снижение 1,5%; №564/2010а (02.12.2010) – снижение на 31%. При этом последний аукцион проходил сразу после рассматриваемого аукциона №531/2010а., а начальная максимальная цена «Яйца» по аукциону №564/2010а была на 2,5% ниже чем по аукциону №531/2010а.
В свою очередь ИП 2 участвовал в следующих аукционах по «Йогурту»: №522/2010а (25.11.2010) – снижение 1,5%, №526/2010а (26.11.2010) – снижение 1%, №527/2010а (01.12.2010) – снижение 1%, №528/2010а (25.11.2010) – снижение 1%; по «Овощам соленым, консервированным и сокам»: №522/2010а (25.11.2010) – снижение 0,5%, №526/2010а (26.11.2010) – снижение 1%, №529/2010а (02.12.2010) – снижение 1,5%; по «Рыбе»: №522/2010а (25.11.2010) – снижение 0,5%, №526/2010а (26.11.2010) – снижение 1,5%, №529/2010а (02.12.2010) – снижение 1,5%. При этом аукцион №529/2010а проходил в день проведения аукциона №531/2010а, а начальные цены контрактов по первому аукциону были ниже цен рассматриваемого.
Кроме того, представленные ООО «Торговый дом» и ИП сведения о динамике изменения цен на «сыр твердый с жирностью 45%» и «яйцо 1 категории» в 1 квартале 2011 года подтверждают необоснованность доводов ИП 1 о значительном росте цен на указанные продукты и соответственно невыгодность их поставки. Так, при начальной максимальной цене контракта по Лоту №4 «Сыр», установленной в документации об аукционе №531/2010а в размере 243 руб/кг, цена сыра «Монастырский» 45% (г.Холопеничи) поставщика ООО «Торговый дом» в 1 квартале 2010 года составила 187 руб/кг, а сыра «Голда» 45% (г.Калинковичи) – 188 руб/кг.
Средняя цена яйца куриного 1 категории у ИП в 1 квартале 2011 года, при начальной максимальной цене контракта лота №10 аукциона 531/2010а – 4 руб/шт, равнялась 2,7 руб/шт.
Также необоснованным признается и довод ИП 1 о пассивном участии по Лоту №8 в связи с проведением анализа результатов торгов по лоту №7. Исходя из аудиозаписи проведения аукциона по лоту №8, розыгрыш указанного лота проходил несколько минут. При этом, проведение анализа результатов торгов по Лоту №7 для представителя ИП 1 не имело смысла, так как указанный участник не признан победителем по данному лоту.
В свою очередь, исходя из сведений, представленных отдельными государственными заказчиками, ИП 2 осуществляет в основном поставку соков ООО фирма «Нектар», а не ООО «Интерагросистемы», что свидетельствует о наличии у ответчика возможности выбора поставщиков продуктов питания.
Кроме того, ответчиками в подтверждение объективных причин пассивного участия в отдельных лотах рассматриваемого аукциона не представлено каких-либо доказательств, в том числе свидетельствующих о получении от поставщиков продуктов питания предупреждений о невозможности заключения длительных договоров с фиксированной ценой.
Комиссия Калужского УФАС России также отмечает, что подавая заявки на участие в аукционе участники ставят цель выиграть аукцион и заключить государственный контракт, в связи с чем они должны ознакомиться со всей документацией об аукционе и просчитать его экономическую составляющую, а равно свои экономические и производственные возможности.
Документация об аукционе на поставку продуктов питания на 1 квартал 2011 года для нужд ГОУ для детей – сирот, оставшихся без попечения родителей «Бетлицкая специальная (коррекционная) школа интернат для детей с ограниченными возможностями здоровья VIII вида» по 15 лотам опубликована на официальном сайте в сети Интернет 22.10.2010г. Заявки ИП 2 и ИП 1 были поданы только 25.11.2010г. и 29.11.2010г., т.е. в последние дни приема заявок на участие в аукционе. В такой ситуации ответчики имели достаточный промежуток времени для экономического обоснования своего участия либо неучастия, как в аукционе, так и по отдельным его лотам.
Это подтверждает и то факт, что ИП 1 и ИП 2 в своих заявках, поданных для участия в рассматриваемом аукционе, дали согласие на поставку продуктов питания в соответствии с требованиями документации об аукционе.
Исходя из смысла статьи 8 ФЗ «О защите конкуренции» объективные причины отказа от участия в аукционе (лоте аукциона) должны возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона. Однако, на момент окончания приема заявок (29.11.2010г.) и проведением аукциона (02.12.2010г.) наступление у ИП 1 и ИП 2 каких-либо объективных причин, свидетельствующих о невозможности принять активное участие в отдельных лотах аукциона Комиссией Калужского УФАС России не установлено, что подтверждается участие ответчиков в указанный промежуток времени в ряде других аукционов с тем же предметом.
Кроме того, направляя заявки на участие в аукционе ответчикам было известно, что в случае, если к участию в аукционе будет допущен только один участник размещения заказа, то он в соответствии с части 6 статьи 36 ФЗ «О размещении заказов» обязан заключить с заказчиком государственный контракт не зависимо от наличия, либо отсутствия у него возможности его исполнить. Таким образом, основной целью подачи заявок по нескольким лотам, при отсутствии возможности поставить все товары, предусмотренные документацией об аукционе, является не заключение государственных контрактов, а согласование с другими участниками аукциона отдельных лотов аукциона.
Таким образом, согласовав свои действия по участию в открытом аукционе №531/2010а по отдельным лотам ИП 1 и ИП 2 достигли следующих целей:
1) получение максимального дохода, в отличие от участия в аукционе с развитой конкуренцией (понижением цены);
2) участие обоих хозяйствующих субъектов в осуществлении поставок продуктов питания.
Негативные последствия таких действий:
1) отсутствие конкурентных отношений подрывает смысл проведения аукционов;
2) отказ хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий в пользу групповых;
3) отсутствие экономии бюджетных средств.
На основании изложенного Комиссией Калужского УФАС России установлено, что ИП 1 и ИП 2 допущено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» выразившегося в осуществлении согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на торгах.
Оснований для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ИП 1 и ИП 2 не выявлено.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
Решила:
1.Признать ИП 1 и ИП 2 нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в осуществлении согласованных действий, которые привели к поддержанию цен на торгах.
2.Выдать ИП 1 и ИП 2 предписания о недопущении нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции».
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.
Приложения
2011-04-11 Приложение к Решению от 11 апреля 2011 года № Б/Н Предписание
2011-04-11 Приложение к Решению от 11 апреля 2011 года № Б/Н Предписание